合并财务报表中控制权的判断——基于一致行动人协议认定控制关系的适当性

    刊登于《中国注册会计师》2022年第十二期

 

一、问题的提出

      案例1：A上市公司、B公司分别持有某信托投资公司37.47%、32.99%股权，双方签署了无固定期限的《一致行动人协议》，约定B公司在董事会、股东会上均按照A上市公司的意见行使提案权、表决权，A上市公司据此将信托投资公司纳入合并范围。信托投资公司的资产总额、负债总额、收入、利润总额分别占上市公司合并财务报表的58%、50%、59%、68%。信托投资公司经营管理人员主要由B公司委派。
      案例2：某IPO企业拟科创板上市，王××、张××、姚×、刘×分别持有拟上市公司19.84%、13.69%、4.96%、4.96%，该等股东签署了《一致行动人协议》，约定在发行人生产经营及重大决策事项（除关联交易需要回避表决外）始终与第一大股东王××保持一致。因王××与一致行动人合计持有发行人43.45%股权，发行人在招股说明书及财务报告中披露王××为实际控制人。

      实务中，上述案例具有一定的典型性。一致行动人协议，对被动方而言，是一种跟随义务、从属义务，对主动方而言，则是通过协议获得了跟随请求权与从属请求权（以下简称跟随权、从属权）。获得上述权力的投资方，是否能够由此认定为被投资企业的实际控制人，将对相关主体产生重要影响，至少涉及以下几个方面的问题：

      1.信息披露。招股说明书、上市公司年度报告及财务报告，需要披露公司控股股东、实际控制人情况。如果不能认定通过一致行动人协议取得公司控制权，那么显然公司就存在不实信息披露。

      2.合并报表范围。因一致行动人协议认定的控股股东、实际控制人，如果需要编制合并财务报表（控股股东、或实际控制人为非自然人的情况），则会将公司纳入合并范围，即实际控制人的认定直接影响企业集团的合并范围。实际控制人的认定，还可能影响并购重组中合并类型的判断，即是同一控制企业合并，还是非同一控制企业合并，进而产生会计处理的重大差异。

      3.责任承担。新《证券法》规定，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（2022年修订）》规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，致使原告在证券交易中遭受损失的，原告起诉请求直接判令该控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，人民法院应当予以支持。在新的证券违法责任追究中，控股股东、实际控制人责任更大。

 

二、一致行动协议与控制权的认定

      1.会计准则对控制权的认定。《企业会计准则第33号-合并财务报表》规定，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权利，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权利影响其回报金额。关于通过一致行动协议是否能够取得控制权，准则没有明确规定。实务中，有的观点认为：“一致行动协议带有期限，且期限结束后投资方不拥有对被投资方控制权的，很可能表明投资方无法对被投资方可变回报具有重大影响的事项（如重大资产的购建、处置、重大投融资等）进行决策。这种情况下，投资方不具有主导对被投资方价值产生重大影响的活动的权力，不应因一致行动协议而认定对被投资方拥有控制。”即“如果一致行动协议没有期限的，可以认定主要投资方具有控制权”，但这一观点值得商榷。
      2.一致行动协议不能确保取得控制权。一致行动人协议履行过程中，如果一致行动人或部分一致行动人投出反对票，则可能表明通过一致行动人协议认定的实际控制人并不拥有控制权。董事会、股东大会的召集程序、表决方式、决议内容等只要不违反法律、行政法规和公司章程规定，是行为人的真实意思表示，那么无论行为人投出的是赞成、反对，还是弃权票，表决结果都是有效的。这意味着，只要一致行动人或部分一致行动人“反水”，相关议案就可能无法按照“实际控制人”（一般为持股最大的投资方）的意见得以通过。会计准则关于“控制”的要求，强调的是“绝对权力”，即如果投资方拥有控制权，则无论其他投资者是否同意，都无法阻止投资方通过或否定相关议案。通常情况下，持有51%股权表明投资方能够控制被投资企业，因为即使是拥有49%股权的所有其他投资者都投反对票，持有半数以上股权的投资方都能按照自己的意见通过或否定相关议案。因此，虽然一致行动人签署了协议，其他表决权持有人将按照“实际控制人”的意愿进行表决，且多数情形下不会违反一致行动人协议，但其他表决权人有权利不与“实际控制人”保持一致，尽管这种权利从未实际行使过，因为对于其他表决权人拥有实质性权利时，即便并未行使，也并不影响其对被投资企业拥有权力的评估。当其他一致行动人拥有实质性权利，如提出议案的主动性权利、对议案予以批准或否定的被动性权利时，很可能使得“实际控制人”不具有控制被投资企业的权力。因此，一致行动协议并不能保证“实际控制人”拥有绝对权力。

      股东行使表决权的方式，还可能包括委托投票和让渡表决权。《公司法》规定，股东可以委托代理人出席股东会，代理人应当向股东会出具股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。授权委托书需要载明对列入股东会议程的每一审议事项投赞成、反对或弃权票的指示，对可能纳入股东会议程的临时提案是否有表决权，如果有表决权应行使何种表决权的具体指示。可见，委托投票是股东因故不能参加股东会，为不影响公司正常决策机制而作出的制度安排，具有临时性、应急性特征。由于代理人本身不具有股东资格，完全按照委托人的意思行使表决权，因此，委托投票不影响各投资方对被投资企业表决权比例及影响程度。让渡或转让表决权，是股东将拥有的表决权授予给其他股东行使，放弃以股东身份参与公司经营决策权。股东表决权通常按出资比例行使，但如果公司章程另有规定，股东也可以将自己在特定期间内的表决权让渡或者处置给他人。投资人虽然持有被投资企业半数以下表决权，但如果通过协议方式，受让其他投资者的表决权，从而拥有半数以上表决权的，表明投资方拥有控制权。

      一致行动人协议，主要投资方接受的是其他一致行动人的“从属义务”获得“从属权”，该权力大小介于让渡权与委托权之间。如果获得的是让渡权，则等同于自身拥有的权利，将扩大受让方的表决权比例，如果两者之和达到一定比例（如超过51%），则受让方即可对被投资企业实施控制。受让方（主要投资人）拥有其他一致行动人授予的从属权，能够提升受让方对被投资企业的掌控能力，但这种权力存在不稳定性，如果一致行动人不再跟随权利受让人，那么受让人的权力就仅拥有自身的表决权，当自身表决权与从属权之和才能控制被投资企业时，显然从属权受让方对企业的控制力受到影响。这种不具有稳定的“绝对权力”一致行动人协议安排，认定为受让方对被投资企业能够实施控制，并不符合准则关于“控制”的规定。至于接受的委托权，基于委托权的代理性质，接受方不会因此增加任何实质性表决权，自然也就与控制权无关。

      有的观点认为，基于一致行动人违反协议约定的可能性很小，不需要考虑这种小概率违约事件的影响。“未来事项发生的可能性”对会计确认、计量及分类的影响，有的需要考虑可能性的大小，如预计负债、可变对价、资产减值等适用《企业会计准则第13号—或有事项》和其他相关准则的交易事项，满足一定程度可能性（如很可能）即应确认相关负债、资产或损益。但是，有的经济业务几乎不考虑可能性的影响，如附追索权的应收账款保理，不能因为很可能不会发生追索而终止确认债权；又如，企业合并中的或有对价、永续债是分类为权益还是负债、附有回购条款的“对赌协议”等涉及双方“契约型”交易的，交易事项的入表、出表和分类通常不考虑可能性的大小。《企业会计准则第37号—金融工具列报》对分类为权益工具的要求非常严格，只要“企业不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务的”，均不能确认为权益工具。不同准则对“可能性”差异影响的内在逻辑尚有待探讨，现行准则涉及投资、企业合并、负债与权益分类等对财务报表影响较大的事项，多不考虑可能性大小。一致行动人协议涉及合并报表，按照CAS37准则的逻辑不需要考虑可能性，即只要有可能（不论可能性大小）其他一致行动人行使表决权时不与“实际控制人”保持一致，就不能将其他一致行动人视为“权益性”表决权，这种不稳定的“从属权”具有负债性质，不符合准则“控制”是关于“绝对权力”的要求。

      3.一致行动人协议更宜认定为共同控制。笔者认为，将一致行动人协议认定为多人“共同控制”被投资企业更为恰当。证监会《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》”规定：发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：1.每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；2.发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；3.多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更。《首发业务问题解答》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》等关于实际控制人的认定，也作出了类似的规定。该等规定所指“共同控制”，是“共同控制实际人”，即通过一致行动人协议，多人共同控制被投资企业，如梦网科技（002123）崔京涛、厉伟为夫妻关系，合计持有公司27.75%股份，左强为第二大股东，持有公司20.27%股份，崔京涛、厉伟、左强为公司的共同实际控制人。会计准则所认定的实际控制人，是唯一的，不存在多个实际控制人，因为实际控制人的认定涉及合并财务报表范围，只能由一方合并财务报表。因此，法律上认定的共同实际控制人，相当于会计上认定的共同控制概念，被投资方称为合营企业，各方对被投资企业都没有单独的控制权，不应当将被投资企业纳入合并报表范围，只能按照权益法进行会计核算。

 

三、违反一致行动人协议的法律后果

      当“实际控制人”所提议案不符合公司发展时，为了阻止议案的通过，其他一致行动人可能投出反对票，这时从属权就与主导权相分离，但表决结果均有法律效力。这种情况下，其他投资方违反了《一致行动人协议》，可能面临两个方面的法律责任。

      1.违约责任。各方签署的《一致行动人协议》具有法律约束力，一方违反约定，应当承担相应责任。如果《一致行动协议》中有相应的违约责任条款，则守约方可按照该条款的约定向违约方主张违约责任；如果《一致行动协议》没有对违约责任作出相关约定，则应当按照第《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定向违约方主张违约责任，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”司法实践中，就行为人违反《一致行动协议》这一类合同纠纷，向违约方主张继续履行、采取补救措施等违约责任不具备实际可操作性。因此，通常情况下只能向其主张赔偿损失，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。守约方如欲要求违约方赔偿损失，需要就自身的实际损失加以举证。然而在实践中，对于违约方未采取一致行动行使表决权给《一致行动人协议》守约方所造成的实际损失在举证上存在相当的难度。

      2.信息披露不实相关责任。如果IPO企业、上市公司股东签署一致行动人协议且需要公开披露的情形下，一致行动人不仅承诺了与“实际控制人”意见保持一致，还向市场和公众承诺了该信息披露的真实性。如果违反承诺，将违背诚实守信的原则，构成虚假陈述，导致一致行动人协议无法履行，事实上使得公司信息披露不实，可能受到证券监管部门的行政处罚或监管措施。

      实务中，一致行动人通常不会轻易违反约定，除非关乎各自重大利益。此时，各相关方将评估守约与违约各自利弊，审慎做出选择。如果违约承担的责任小于守约导致的损失，显然一致行动人将投出反对票，这也是为什么不宜通过一致行动人协议认定实际控制人的根本原因。

 

四、签署一致行动人协议的动因及合理性

      1.一致行动人协议的合理性分析。股东表决权，是股东最基本，也是最重要的权利，是投资者参与公司重大经营决策，表达自己意见并维护自身权益的重要途径。在多元化的股权结构中，各股东通过赞成、反对或弃权投票表达自己的意见，实际上是一种民主决策机制，同时也是一种相互监督的机制。由于公司制企业是“资合”组织，表决权大小往往以出资份额为依据，当没有任何一个投资方拥有相对或绝对数量的表决权时，公司就没有实际控制人。为了实现某些目的，股权比例最大的投资人可能联合其他持股比例较高的股东签署一致性行动人协议，约定其他股东在议案表决时与自己保持一致。从公司治理角度看，一致行动人协议可能与内部治理的有效性产生冲突。

      履行一致行动人协议，意味着“实际控制人”之外的其他股东放弃了表决权。从理性的角度，这似乎不符合商业逻辑，除非一致行动人之间为关联方，如《上市公司收购管理办法》界定了一致行动人范围，主要限于关联方之间，非关联方之间签署一致行动人协议很可能缺乏商业实质。任何人的决策都不可能永远正确，试想如果“实际控制人”的提案不符合公司利益，损害绝大多数中小股东利益，仍然要求其他股东与其保持一致，这显然很荒唐。反之，只要有利于全体股东利益最大化，即使不签署一致行动人协议，其他股东也不会反对。例如，上市公司在阻击“毒丸计划”时，即使没有一致行动人协议，股东之间也会形成联盟。将决策权交给他人，可能并不是一致行动人内心的真实意愿，因为这相当于股东权利被他人剥夺，把自己置身于危险的境地。“从属权”不仅没有实质性权利，如果被投资企业发生民事赔偿等责任，共同实际控制人还将按照新《证券法》和最高院司法解释，承担控股股东、实际控制人的法律责任。

      《企业会计准则第33号-合并财务报表》规定，投资方在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权利，包括自身所享有的实质性权利以及其他方所享有的实质性权利。其中，当权利由多方持有或者行权需要多方同意时，是否存在实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权。要满足“实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权”条件，至少需要以下两个前提：一是“实际控制人”的决策永远“正确”。不少企业大股东与管理层重合度较高，在公司初创期，大股东及管理层能力强，作出正确决策的几率相对较高，“具从属义务”股东自然会跟随，但任何企业都不能保证长期拥有高水平的管理层，更何况不同股东对“正确”决策的认识不会完全一致，故不可能存在永远“正确”的决策。对于不正确的决策，要让“具从属义务”股东与主导股东保持一致，显然是非自愿性的。如果存在明显损害公司利益的情况，例如资金占用和违规担保一直是我国上市公司规范运作的“顽疾”，如果审议上市公司向“实际控制人”拆借资金或提供担保等损害其他中小股东利益的议案，“具从属义务”股东要么反对，导致违反一致行动协议；要么遵守协议同意，但显然不是在其意愿的情况下作出的表决。二是一致行动人协议约定某些“具从属义务”股东可以不与主导股东保持一致的情形，如决策决议违反股东利益。企业经营具有复杂性，相关经营决策是否违反股东利益存在仁者见仁，智者见智，实务中难以判断，这样的“例外”约定形同虚设，与没有签署一致行动人协议并无实质区别。本文案例1、2均未约定例外事项，意味着完全剥夺了“具从属义务”股东的投票权，这不可能是该等股东的真实意愿。因此，由于“具从属义务”股东放弃了权力，将导致权利与责任严重不对等，一致行动人协议难以满足“实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权”要求。

      2.签署一致行动人协议的动因。实务中，相关主体之所以签署一致行动人协议，可能有以下动因：

      一是股东之间存在亲属、关联方关系或存在其他特定利益关系，签署一致行动人协议旨在提高对企业的控制力。股东之间为夫妻、兄弟姐妹、父子母子等的，较为容易签署一致行动人协议。此外，当上市公司存在股权之争时，部分股东可能通过一致行动人协议提高控制权，以抵御恶意收购行为。

      二是IPO企业维持公司稳定性。一致行动人协议常见于IPO企业，主要源于监管部门审核要求“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”如果企业前几大股东股权比例较为接近，任何单一股东均无法实现控制，导致无实际控制人状态。有的观点认为该种股权结构缺乏稳定性，不利于上市审核，故有的IPO企业通过一致行动人协议，人为“构造”出“实际控制人”。例如，志邦厨柜IPO首次申报时，公司共同实际控制人孙志勇、许帮顺签署了三年有效期的《一致行动人协议》，监管部门提出了期限较短的约定是否影响发行人上市后股权的稳定性。孙志勇、许帮顺又签署了补充协议，将期限延长至十年。又如，帕瓦股份IPO首次申报时，王振宇与张宝签署的《共同控制协议》约定：在经双方友好协商后无法达成一致意见的前提下，双方及其一致行动人应当按照以下方式进行决策：A.如一方在提案时，双方就提案内容无法达成一致意见，双方及其一致行动人均不对相关内容进行提案；B.如帕瓦股份董事会/股东大会审议的事项双方无法达成一致意见，双方及存在一致行动关系的帕瓦股份的董事/直接及间接股东均应就无法达成一致意见的事项在董事会/股东大会表决时投反对票，并按照董事会/股东大会对相关事项的审议表决结果具体执行。监管部门审核时，提出在双方无法达成一致时，根据《共同控制协议》不提案或就相关事项投反对票的情况下，如何开展内部决策和运营管理，是否可能导致公司治理僵局。之后，王振宇、张宝签署《补充协议》，约定对依法依规需由董事会或股东大会审议的事项，在经双方友好协商后无法达成一致意见的情况下，同意以王振宇的意见为准。上述案例表明，一致行动人协议有暂时性、过渡性、非自愿性的特征，具有较强的目的性。实务中除IPO企业外，上市公司及其他企业很少一致行动人协议安排。

      三是合并财务报表。投资方通过“协议控制”被投资企业，以达到合并财务报表的目的，实际可能并不拥有控制权。“控制”要求是非暂时性的，如果约定了一定期限，难以认定控制；如果约定永久性保持一致行动，这显然有悖商业常识。前述案例1中，B公司自愿永久与A上市公司在董事会和股东会上保持意见一致，签署一致行动人协议，可能是为了满足上市公司合并信托投资公司财务报表。这种约定，要么另有“抽屉协议”，要么管理层实际被B公司控制，上市公司不具有实质性控制权。实际情况是，B公司主导信托投资公司的经营管理，实质控制信托投资公司，A公司更多地体现为财务投资者的角色。

 

五、结语

      在控制的三要素中，投资方享有的可变回报居于核心地位，因为投资是为了获取收益，谁投资大，谁获取可变回报通常就高，股东拥有的权利服务和服从于投资回报，权利大小往往与投资金额成正比。通过一致行动人协议来实现“协议控制”，使得表决权与可变回报比例关系相分离，但并不会增加投资方享有的权益。由于这种“协议控制”缺乏内在商业逻辑，可能并不是各方“真实”意思的表示，不完全是市场化行为，且具有临时性、不稳定性的特征，导致“具从属义务”股东的权利与责任不对等，难以满足当权利由多方持有或者行权需要多方同意时，实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权。因此，在判断控制权及是否应当纳入合并财务报表时，不宜将一致行动人协议作为依据。

 

李洪 大信会计师事务所（特殊普通合伙）
李丽 中国注册会计师协会